Una de las cuestiones legales que más sorprenden a nuestros clientes es la imposibilidad legal de grabar audio a través de cámaras de videovigilancia.
Para explicarlo, vamos a usar partes de dos artículos publicados por David Maeztu en el blog http://derechoynormas.blogspot.com, ya que nos parece que está perfectamente explicado y con la doctrina legal aplicable adjunta en el propio artículo.
De entrada hay dos supuestos, una cosa son las grabaciones propias, en las que es uno de losintervinientes en la conversación quien utiliza un elemento de registro de la voz o la imagen, siendo indiferente que se conozca o no que se está registrando la conversación, y otra cosa que se grabe una conversación entre terceras personas que desconozcan que la información llega a "oídos" ajenos.. Al primer supuesto lo denominaré grabaciones propias y al segundo grabaciones ajenas.
El Tribunal Constitucional lo deja bien claro en su sentencia de 29 de noviembre de 1984, STC 11/1984, cuando establece, entre otras consideraciones que:
"Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado."
Si uno no es parte en la conversación estará vulnerando un derecho fundamental, reconocido en el artículo18.3 de la Constitución, pero quien graba las palabras que un tercero le dirige no está realizando por ese sólo hecho ilícito alguno. Cuestión diferente sería si esa conversación se divulga y la intromisión que pueda suponer en la esfera de la persona cuyas palabras se han recogido.
Para las grabaciones ajenas, el Código Penal castiga con prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. El artículo 197 castiga a quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Leyendo el tipo penal surge la duda de si incluye o no a las grabaciones realizadas entre los intervinientes en la conversación, ya que exige únicamente que no exista consentimiento, un ánimo de descubrir los secretos ajenos y el uso de un medio de grabación de la imagen o el sonido, requisitos que pueden darse en las grabaciones propias.
Sin embargo el Auto de la AP Madrid de 28 abril 2004, recupera la doctrina constitucional (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998) para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que:
"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."
Sin embargo la posterior divulgación del contenido de la conversación puede suponer una vulneración del derecho a la intimidad, o incluso una comunicación de datos de terceros no consentida por el titular, según establece la LOPD.
Y aquí procede analizar otro problema de las grabaciones, como es su posible colisión con la LOPD, ya que la voz y la imagen se consideran datos de carácter personal, y por lo tanto sometidas al régimen general de protección de datos. Si en la grabación intervienen únicamente personas físicas para sus fines meramente personales o domésticos, podría aplicarse la excepción del artículo 2 de la LOPD.
Si se excede el ámbito anterior pero se almacena en una memoria USB, por ejemplo, sin identificación "externa" por el nombre del archivo de datos personales podría considerarse que tampoco es un fichero de datos por que la definición del artículo 3 de la LOPD define a los ficheros de datos como "conjunto organizado", con lo que dificilmente puede hablarse de conjunto si solo hay uno.
Además la Memoria de 1999 la AGPD (pdf) dice que:
"se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos, al incorporarse al mismo los datos identificativos del sujeto (nombre y apellidos), su número de teléfono y su voz, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.a) de la LOPD y el artículo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, que indica que dichos datos podrán proceder de información acústica."
También es interesante en este punto la Resolución R/381/2004 (pdf) en la que se sanciona al Ayuntamiento de Lepe por grabar las llamadas a un número de emergencias, y que la AGPD resuelve obviando una cuestión fundamental en el tema de grabar las conversaciones mantenidas con terceros como es el de la necesidad de consentimiento previo para el tratamiento de los datos, en este caso la voz.
El artículo 5 LOPD regula el deber de informar previo a la recogida de los datos, pero sería absurdo informar de la realización de la grabación en muchos casos pues el contenido de la misma perdería gran parte de su valor. Este artículo preve queúnicamente cuando una ley lo prevea expresamente o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la Agencia Española de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias.
Supuestos excepcionales que impedirían la grabación de una conversación entre abogados, por ejemplo sin previo consentimiento.
Si examinamos la Resolución antes citada, la AGPD en absoluto se pronuncia sobre la necesidad de este extremo de información previa y sería interesante tener una opinión a este respecto, ya que por un lado el Tribunal Constitucional ha mantenido la legalidad de las grabaciones, pero en los específicos supuestos en los que sea aplicable la LOPD podemos encontrarnos con que haya que informar previamente, lo que en ocasiones es imposible teniendo en cuenta la finalidad buscada con el registro del sonido.
Resumiendo: Doctrina del Tribunal Constitucional y de la AEPD
"El Auto de la AP Madrid de 28 abril 2004, recupera la doctrina constitucional (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998) para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que:"
"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de losintervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."
El punto a examinar en toda esta cuestión tiene que ver con la opinión de la Agencia Española de Protección de Datos respecto del tratamiento y cesión de esos datos, ya que se considera que el registro de la voz de una persona de la que se conoce su identidad supone un tratamiento de datos personales. Así se dictaminó en un informe del año 1999:
“En relación con esta cuestión, se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos(…)” .
Con independencia de que se considere que la grabación se realiza para fines privados o domésticos (con lo que no estaría en el ámbito de aplicación de la LOPD) las dudas se plantean con el conflicto con el principio de consentimiento previo para el tratamiento de datos exigido por el artículo 6 de la LOPD:
1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.
Es decir, pudiera parecer que necesito informar a la otra persona, y de ahí vienen las principales dudas, en el otro artículo, de que estoy grabando la conversación para poder utilizarla, de que necesito su consentimiento.
Sin embargo el apartado segundo del mismo artículo 6 establece que:
2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.
Para los supuestos planteados, entiendo que el tratamiento de los datos es necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable del fichero (el usuario que lo graba), como es acreditar una conversación en un procedimiento judicial, administrativo o incluso laboral.
Además, se ha visto que según el Tribunal Constitucional con la grabación no se vulneran derechos y libertades fundamentales de la persona grabada, por lo que se reunen los dos requisitos para que no sea necesario informar previamente y recoger el consentimiento.
A ello hay que añadir el artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, (y que puede entenderse de manera extensiva a otrosámbitos previos a la jurisdicción) y en concreto en su párrafo segundo:
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
En este caso las grabaciones pueden ser aportadas en un juicio sin mayores problemas, dentro de este derecho a la defensa de sus pretensiones. De hecho la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil reconoce como medios de prueba válidos los medios de reproducción de la imagen y el sonido, artículo 299.2.
Para mayor tranquilidad de los lectores, en este mismo sentido se pronuncia la Agencia Española de Protección de Datos en esta resolución (pdf)
En resumen y por tratar de dar respuesta a las cuestiones más comunes sobre este particular:
Es perfectamente legal grabar las conversaciones en las que uno es parte aunque el resto de intervinientes no lo conozca o no esté de acuerdo; no es necesario informarles.
Y sí, se pueden utilizar esas grabaciones para la defensa de los intereses legítimos de quien realiza la grabación.
Fuera de esos supuestos no se puede poner la grabación en una web, ni difundirla, si la misma no es un hecho noticiable o de interés, ya sea por el propio contenido de las conversaciones o por las personas que intervienen en la misma.
